我國雖然是一個農(nóng)藥生產(chǎn)使用大國，但其實真正屬于我國自主研發(fā)生產(chǎn)占據(jù)專利的農(nóng)藥產(chǎn)品卻并沒有多少。一直以來，我國都是依靠進口或者仿制高端農(nóng)藥來進行經(jīng)營。

　　農(nóng)藥行業(yè)，得原藥專利者得天下。

　　從全世界農(nóng)藥專利持有和申請情況看，農(nóng)藥專利集中在世界六大農(nóng)藥跨國公司（先正達、杜邦、巴斯夫、拜耳、陶氏化工、孟山都）手中。農(nóng)藥跨國公司基本都有拳頭專利產(chǎn)品，比如前幾年先正達的嘧菌酯和噻蟲嗪（現(xiàn)已過專利保護期），現(xiàn)在的吡唑萘菌胺、唑啉草酯；杜邦稱霸殺蟲劑界的氯蟲苯甲酰胺；拜耳的螺蟲乙酯；等等。

　　而我國本土農(nóng)藥企業(yè)在農(nóng)藥專利上的落后是不爭的事實。這種專利持有量的巨大差距，造成了過去國產(chǎn)農(nóng)藥基本以仿制專利產(chǎn)品為主的事實。

　　為保護專利權(quán)，農(nóng)藥跨國公司組建了非常強大的打假團隊，監(jiān)測市場的仿制品。隨著幾十年打假的持續(xù)進行，以及專利保護法律意識的加強，本土農(nóng)藥企業(yè)明目張膽地仿制專利保護期內(nèi)的專利農(nóng)藥產(chǎn)品的情況已經(jīng)不常見了，轉(zhuǎn)而將目標轉(zhuǎn)向了已經(jīng)有著良好市場聲譽，且專利保護期即將到期的后專利時代農(nóng)藥產(chǎn)品。

　　于是，專利人和仿制者在后專利時代的攻防戰(zhàn)一觸即發(fā)，專利人的目標是死守到專利到期最后一日的24點，而仿制者則期望在專利到期日前完成實驗室和田間的各項登記試驗，并能生產(chǎn)試驗所需的樣品，從而在到期日前取得上市牌照？？農(nóng)藥登記證，待24點一到立馬開足馬力生產(chǎn)，恨不能第二天就有成品擺放在縣鄉(xiāng)級店鋪貨架。

　　時間，成了攻防的關(guān)鍵。那么專利人和仿制者誰得到了法律的支持，贏得了時間呢？

　　一開始，司法主流傾向于嚴格保護專利人的壟斷權(quán)直到最后一日。

　　在（日本）組合化學工業(yè)株式會社等與江蘇省激素研究所有限公司等專利侵權(quán)糾紛上訴案（2005）蘇民三終字第014號）中，江蘇省高級人民法院認為為申請新農(nóng)藥登記而生產(chǎn)相關(guān)試驗樣品的行為，屬于專利法禁止的“生產(chǎn)行為”，構(gòu)成專利侵權(quán)。判決書相應(yīng)部分原文摘引如下：“由于申請農(nóng)藥臨時登記證必須提供相應(yīng)的原藥、制劑，以及藥效試驗報告，激素公司既已取得20%雙草醚可濕性粉劑等農(nóng)藥臨時登記證，其必然生產(chǎn)了相關(guān)產(chǎn)品。”，“根據(jù)上述證據(jù)，原審法院認定激素公司存在生產(chǎn)……的侵權(quán)行為是正確的，激素公司關(guān)于自己不存在侵犯92專利權(quán)行為的上訴理由不能成立，本院不予支持。”

　　也就是說，當時的司法主流認為，在專利權(quán)保護期屆滿前，仿制者無權(quán)進行任何生產(chǎn)，包括為試驗登記所進行的樣品的生產(chǎn)。

　　但，隨著2001年專利法的施行，以及2008年新專利法的出臺，仿制者贏得了法律的支持。

　　拜耳訴安徽華星公司專利侵權(quán)案，從天津打到了最高院，最高院在（（2009）民申字第1532號）裁定書中稱：

　　“當時施行的2001年專利法第六十三條第一款第（四）項規(guī)定，“專為科學研究和實驗而使用有關(guān)專利的”，不視為侵犯專利權(quán)。這里的“專為科學研究和實驗而使用有關(guān)專利”，應(yīng)指針對專利技術(shù)本身，為研究、理解、驗證、改進專利等而使用專利技術(shù)的科學研究和實驗行為。在符合上述條件的情況下，無論是為生產(chǎn)經(jīng)營目的還是求知目的而進行的科學研究和實驗，通常都不會對專利的正常利用產(chǎn)生不合理的沖突，也不至于不合理地損害專利權(quán)人的正當利益，因此可以不視為侵犯專利權(quán)。華星公司為了向農(nóng)藥行政主管部門提供獲批農(nóng)藥登記證書所必需的農(nóng)藥藥效數(shù)據(jù)和信息，在針對落入本案專利權(quán)保護范圍的農(nóng)藥產(chǎn)品的田間藥效試驗過程中制造并使用必要的本案專利農(nóng)藥產(chǎn)品，既沒有對專利的正常利用產(chǎn)生不合理的沖突，也沒有不合理地損害專利權(quán)人的正當利益，應(yīng)不視為侵犯專利權(quán)。”

　　學術(shù)界認為拜耳訴華興案，最高院裁定的依據(jù)準確理解應(yīng)該是2008年新專利法第69條第5項規(guī)定的博拉例外，只可惜訴爭案件適用法律為2001年專利法，尚無該條款，只能退而求其次援引“專為科學研究和實驗而使用有關(guān)專利的”的豁免。博拉例外，又稱“藥品試驗例外”或者“行政審批例外”，它有別于普通試驗使用侵權(quán)例外，該制度的建立是為解決藥品等醫(yī)藥產(chǎn)品的行政審批制度帶來上市延遲問題，為非專利藥盡快參與市場競爭提供了庇護。

　　農(nóng)藥同樣是需要進行行政審批才能上市的產(chǎn)品，其與藥品具有共同性。因此，此起案例被認為是博拉例外在農(nóng)藥領(lǐng)域的突破，體現(xiàn)了我國司法界對專利人壟斷權(quán)和公共利益之間平衡的獨立思考，是中國專利法進步的重要證明案例。

　　不論此案在學術(shù)的意義，但自此，塵埃落定，在時間這個戰(zhàn)場上，仿制者贏得了最終的勝利。

　　然而，只要專利持有情況不發(fā)生根本變化，國內(nèi)企業(yè)仍將依靠仿制為生。那么專利權(quán)人和仿制者的攻防戰(zhàn)將永遠不會結(jié)束……

　　專利權(quán)人新防守策略應(yīng)運而生，包括放棄專利申請通過商業(yè)秘密來加以保護，或者以專利群方式延長保護期限，又或者發(fā)揮先鳥優(yōu)勢以營銷實力持續(xù)占領(lǐng)市場……而仿制者又將如何應(yīng)對呢？

　　且看江湖紛爭，鹿死誰手……